L’Illecito Endofamiliare

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Fondazione Forense Bolognese

L’illecito endofamiliare

30 maggio 2013

Avv.Carla Nassetti

Il percorso che ha condotto dottrina e giurisprudenza all’abbandono del concetto di matrimonio come istituzione per privilegiarne l’aspetto privatistico passa attraverso varie fasi segnate da significative pronunce giurisprudenziali che nel corso degli anni si sono confrontate con la crescente aspirazione dei coniugi di poter scegliere liberamente di separarsi o divorziare, oltre che di poter disporre liberamente del loro patrimonio nella fase patologica della famiglia al fine di definire la crisi, mediante reciproche concessioni a contenuto patrimoniale.
L’autonomia privata dei coniugi, si è quindi fatta strada a fatica, scontrandosi più che con il nostro ordinamento, contro una società che stava elaborando uno schema moderno della famiglia sulla scia di un ripensamento dei ruoli derivante dal movimento femminista, dall’avvento della legge sul divorzio, e dall’oggettiva influenza dei cambiamenti avvenuti in quegli anni negli altri paesi europei.
Gli obblighi tipici nascenti dal matrimonio quali la fedeltà, la coabitazione e l’assistenza erano già stati stigmatizzati nel Codice del ’42, e quindi ante riforma ma tuttavia coniugati in modo diverso da oggi, tant’è che la separazione e la cessazione del vincolo erano vissuti dallo stesso legislatore come un mero rimedio ad una situazione familiare patologica determinata dalla colpa ovverosia dalla violazione di un obbligo.
Con la riforma del ’75 l’affermazione del principio di uguaglianza fra coniugi con i limiti imposti dalla legge a garanzia dell’unità familiare di cui all’art.29 Cost. esplicatesi con la riformulazione dell’art.143 c.c. che introduce il concetto di reciprocità, ha messo in crisi la teoria secondo la quale gli obblighi nascenti dal matrimonio sono dotati di rilevanza giuridica.
In altre parole la sostituzione nella separazione della colpa con l’intollerabilità della convivenza ha dato vita – secondo alcuni – ad un processo di degiuridicizzazione dei diritti e doveri che nascono dal matrimonio.
Questa opinione, tuttavia, non ha trovato riscontro fattivo, in primo luogo perché se così fosse il principio dell’uguaglianza e della parità fra coniugi non avrebbe alcun effetto, in quanto il coniuge non potrebbe validamente pretendere dall’altro il rispetto della propria persona e degli accordi comuni presi nell’interesse della famiglia.
In altre parole il principio solidaristico che ispira e regola la materia del diritto di famiglia risulterebbe destituito di fondamento e privo di ogni efficacia, tanto da ridurre la famiglia legittima ad un’aggregazione senza stabilità.
Al contrario il rilievo giuridico degli obblighi nascenti dal matrimonio è testimoniato oltre che dalla previsione dell’addebito anche dalla presenza di altre norme civilistiche quali l’art.146 c.c. (sanzione per il coniuge che si allontani senza giusta causa dalla residenza familiare: viene meno il suo diritto all’assistenza morale e materiale) e penalistiche, art.570 c.p. (reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare) nonché dall’art.342 bis circa gli ordini di protezione contro gli abusi familiari.
Ed ancora la giuridicità dei doveri matrimoniali è testimoniata anche dall’art.123 c.c. e 160 c.c.
Preso atto dunque che dal matrimonio derivano reciproci doveri a contenuto giuridico la cui violazione deve trovare tutela, v’è da dire che i rimedi che appresta la disciplina tipica non sono adeguati ad assicurare al coniuge, che abbia subito un pregiudizio, una tutela efficace.
L’addebito della separazione, infatti, produce conseguenze solo qualora sia attribuibile al coniuge che abbia diritto al contributo (art.156, 1°co., c.c) o comunque può incidere sulla determinazione dell’assegno (la componente risarcitoria/indennitaria) a cui l’ordinamento di fatto assegna una funzione eminentemente perequativa finalizzata a riequilibrare le posizioni economico patrimoniali dei coniugi nella fase patologica del rapporto, sulla base del presupposto che parte dei diritti e degli obblighi che nascono dal vincolo matrimoniale non vengono meno con la separazione bensì sono semplicemente eseguiti con modalità diverse.
Peraltro, la sanzione insita nell’addebito della separazione consistente nella sostanziale perdita del contributo da parte del coniuge che ne abbia diritto, è spesso richiesta ma ben poche volte viene concessa e anche in tali ipotesi non è misura adeguata a compensare il pregiudizio dell’altro coniuge.
E’ infatti, principio pacifico in giurisprudenza che la violazione degli obblighi coniugali assurga a motivo di addebito, qualora sia la causa determinante della separazione. (T.Salerno, sez.I, 26.07.2011; T.L’Aquila, 17.01.2012; T.Milano, 23.9.2011; C.C.7859/2000; 13747/2003)
Sul piano processuale, la prova della responsabilità della separazione, di cui è onerato il coniuge che richiede l’addebito non è oggettivamente agevole, rendendosi necessario riportare l’inizio della crisi al comportamento lesivo; occorre, in altre parole, stabilire un nesso di causalità fra la violazione dell’obbligo e il processo disgregativo dell’unione coniugale, il che nella pratica, limita notevolmente la portata applicativa dell’addebito.
Sul piano della tutela del coniuge che si assuma leso, quindi, può dirsi che nell’ambito del sistema del diritto di famiglia e quindi degli strumenti sanzionatori a sua disposizione, egli non trovi alcuna soddisfazione se non affiancando a questi ultimi quelli relativi alla materia dell’illecito civile ove trovano spazio quei meccanismi risarcitori idonei a indennizzare il coniuge che abbia subito reiterati comportamenti lesivi dell’onore, del decoro e in generale della personalità.
Le diverse tutele si esplicano su due piani diversi nel senso che l’una sanziona il comportamento del coniuge inadempiente nell’ambito del matrimonio, l’altra è diretta a risarcire il pregiudizio subito dall’altro coniuge che assuma la lesione di un diritto costituzionalmente garantito a causa e in ragione della violazione suddetta.
Potrebbe dirsi che il diritto al risarcimento del coniuge che subisce la violazione sorge o può sorgere in occasione della violazione stessa.
La Suprema Corte ha recepito questo principio nella sentenza 9801/2005 ove afferma che “…la lesione di un diritto inviolabile della persona costituisce presupposto logico della responsabilità civile, provenga essa da un terzo o da un componente del proprio nucleo familiare”.
Del resto diversamente, si creerebbero delle sacche di immunità proprio all’interno del nucleo aggregativo dove la personalità dell’individuo dovrebbe trovare adeguato spazio di esplicazione.
L’Evoluzione della giurisprudenza in materia
Le prime pronunce sull’argomento si sono espresse in termini negativi, sostenendo che la violazione degli obblighi coniugali trovava già apposita sanzione nell’ambito del diritto di famiglia ed in particolare nell’addebito, rappresentandolo quindi come un sistema chiuso e finalizzato a proteggere la libertà personale dei coniugi di separarsi.
Nel 1993 la Suprema Corte si esprimeva in termini assolutamente preclusivi, escludendo che dal fatto separativo potesse derivare il diritto del coniuge al risarcimento del danno.
La lettura delle norme che regolano il rapporto fra coniugi in sede di separazione da parte dei Giudici di legittimità, era tale da farne un sistema chiuso, quasi un fatto “privato” in cui la violazione delle regole trovava la sua sanzione specifica senza considerarne l’efficacia in termini compensativi.
Il sistema della violazione dei doveri derivanti dal matrimonio che ne emergeva era tale da consentire al Giudice della separazione esclusivamente di dichiarare l’addebito e di attribuire “…un assegno di mantenimento, dell’uno nei confronti dell’altro, quando ne ricorrano le circostanze specificamente previste dalla legge. Tale diritto esclude la possibilità di chiedere, ancorché la separazione sia addebitabile all’altro, anche il risarcimento dei danni a qualsiasi titolo risentita a causa della separazione stessa: e ciò non tanto perché l’addebito del fallimento del matrimonio soltanto a uno dei coniugi non possa mai acquistare – neppure in teoria – i caratteri della colpa, quanto perché, costituendo la separazione personale un diritto inquadrabile fra quelli che garantiscono la libertà della persona (cioè un bene di altissima rilevanza costituzionale) ed avendone il legislatore specificato analiticamente le conseguenze nella disciplina del diritto di famiglia (cioè nella sede sua propria) deve escludersi – proprio in omaggio al principio secondo cui “inclusio unius, esclusio alterius” – che a tali conseguenze si possano aggiungere anche quelle proprie della responsabilità aquiliana ex art.2043 c.c…”1
L’orientamento dei Giudici di legittimità in tema di illecito endofamiliare, inizia ad evidenziare qualche minima apertura nel 1995 con una decisione2 che sembra deporre le armi rispetto alla categorica esclusione del diritto al risarcimento del coniuge che lamenti di aver subito un danno a causa del comportamento dell’altro, quantomeno nella parte in cui afferma “…Privo di fondamento è anche il sesto motivo, poiché l’addebito della separazione non rientra, per sé considerato, nel catalogo dei criteri di imputazione della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., determinando, nel concorso delle altre circostanze specificamente previste dalla legge, solo il diritto del coniuge incolpevole al mantenimento (Cass. 4108/1993, Cass. 3367/1993) e potendosi, quindi, configurare la risarcibilità degli ulteriori danni solo se i fatti che hanno dato luogo alla dichiarazione di addebito integrino gli estremi dell’illecito ipotizzato dalla clausola generale di responsabilità espressa dalla norma ora citata”.
Non si ravvedono di certo, in questa decisione, neppure i presupposti minimi dell’elaborazione giurisprudenziale successiva in materia di illecito endofamiliare, assistita poi dalla tendenza crescente ad ampliare l’ambito del danno risarcibile; tuttavia, la decisione del ’95, testé citata, testimonia il superamento del convincimento (motivo ispiratore della giurisprudenza precedente) secondo il quale la materia familiare sarebbe stato un sistema chiuso e completo.
In altre parole, nel corso degli anni ’90, la giurisprudenza soprattutto di merito, comincia a recepire la lacuna interpretativa creata dal convincimento che il comportamento del coniuge, anche il più subdolo o denigratorio, dovesse necessariamente trovare la sua sanzione all’interno del sistema “famiglia” con conseguente esclusione dell’illecito civile, e quindi della fattispecie suscettibile di risarcimento.
Il progressivo processo di ampliamento delle possibilità risarcitorie è segnato da pronunce significative3, che hanno avuto il merito di aver contribuito a fornire una lettura dell’art.2059 c.c. idonea a ricomprendere nella categoria del danno non patrimoniale oltre al danno morale “…tutte le lesioni di valori costituzionalmente protetti, inerenti alla persona, non connotati da rilevanza economica…”4; al venir meno dello stretto collegamento fra danno non patrimoniale e reato, corrisponde la caduta di quegli ostacoli dogmatici che avrebbero di certo impedito l’avvicinarsi di istituti tradizionalmente dissimili fra di loro, quali l’illecito civile e la famiglia, stabilendo così la concorrenza di due rimedi, quello previsto dalla disciplina in materia di famiglia e quello – più ampio – risarcitorio.
La consapevolezza dell’insufficienza del rimedio interno al sistema famiglia, ha portato la giurisprudenza di merito alle soglie dell’anno 2000, a esprimersi in modo favorevole in materia di illecito civile consumato all’interno del nucleo familiare, fino a pervenire all’elaborazione dogmatica/dottrinale dell’illecito endofamiliare, inteso quale danno esistenziale conseguente alla lesione di un diritto costituzionalmente protetto che va ad incidere sostanzialmente sulla condotta di vita della persona, e che si sussume alla categoria delle ripercussioni relazionali di segno negativo, in coerenza con la tendenziale valorizzazione della persona, e quindi anche dei profili di tutela della stessa, già espressi da diverse disposizioni sovranazionali, in particolare dalla “Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo” adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10.12.1948: dalla Convenzione di New York, del 20.11.1989 (ratificata con l.27.5.1991, n.176), sui diritti del fanciullo, dalla “Carta di Nizza” (art.8), e non ultimo, dall’art.2 Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo.5
Le fattispecie sulle quali la Giurisprudenza di merito è stata chiamata a decidere sono molteplici e si caratterizzano per la comune affermazione della risarcibilità del danno esistenziale subito da un coniuge a causa del comportamento dell’altro la cui violazione dell’obbligo coniugale trascende in atteggiamenti tali da tradursi nella violazione di diritti fondamentali della persona.
E’ il caso sottoposto all’esame del Tribunale di Firenze, chiamato a decidere sulla richiesta risarcitoria di una donna che aveva sofferto di una patologia depressiva a causa della quale si era rinchiusa in casa e precisamente nel salotto, senza che il marito per 4 anni dimostrasse il minimo interesse per il suo stato di salute psicologico, abbandonandola a sé stessa e omettendo di prestarle le cure necessarie, tant’è che il caso venne ad evidenza solo in seguito al trasloco della coppia dall’abitazione coniugale.6
Anche il Tribunale di Milano si è occupato di una fattispecie di illecito civile in ambito familiare (fattispecie in cui il marito aveva annunciato alla moglie incinta di non essere interessato a diventare padre rendendosi latitante in termini di assistenza morale e materiale anche quando quest’ultima si era sentita male) affermando che ove si fosse negata l’applicabilità dell’art.2043 c.c. all’illecito endofamiliare, si sarebbe finiti per violare la stessa Carta Costituzionale, che tutela i diritti inviolabili dell’individuo in quanto tale, ma anche in quanto coniuge.7
Si tratta di casi in cui il coniuge non si limita a violare gli obblighi che discendono dal matrimonio, ma pone in essere comportamenti tali da violare la dignità e il decoro dell’altro coniuge e destinati ad avere effetti negativi sulla vita di relazione del coniuge leso, in modo talmente penetrante da potersi ritenere responsabile del pregiudizio da questi subito.
Può dirsi, dunque, che se dalla separazione può derivare la sanzione del comportamento lesivo tramite l’addebito, dal medesimo comportamento può derivare un pregiudizio risarcibile ex art.2043 c.c. che solo casualmente si sia verificato nell’ambito di rapporti familiari, tal che la crisi coniugale diviene semplicemente l’occasione per chiedere il risarcimento.
La risarcibilità dell’illecito endofamiliare è stata riconosciuta anche nell’ambito del rapporto di filiazione in alcune significative pronunce quali – fra tutte – quella che decide del caso di un padre che si era sempre disinteressato del figlio naturale giudizialmente dichiarato.
Nella fattispecie, il padre aveva omesso di prestare al figlio non solo l’assistenza morale ma anche quella materiale. La domanda era stata introdotta dalla madre e poi dal figlio stesso divenuto maggiorenne, ma subito dopo l’instaurarsi del giudizio, il padre si era affrettato a versare al figlio una somma a titolo di contributo al mantenimento arretrato, finalizzando la sua inaspettata “generosità” a evitare l’insorgenza del reato di cui all’art.570 c.p. e quindi il rischio della sussistenza del danno morale come tale risarcibile.
Tuttavia, il Tribunale adito8 accolse la domanda attribuendo al figlio una somma di denaro, la cui natura risarcitoria/indennitaria era resa evidente dal fatto che il padre aveva già precedentemente assolto all’obbligo contributivo maturato.
Sul ricorso del padre decideva la Suprema Corte confermando in toto la decisione impugnata chiarendo con un basilare passaggio che si riporta che “…ciò che la Corte Veneziana nella specie ha inteso risarcire è la lesione in sé che dal comportamento del ricorrente (…), ne è scaturita, di fondamentali diritti della persona, in particolare inerenti alla qualità di figlio e di minore (…). Ed è poi del pari innegabile che la lesione di diritti siffatti, collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, vada incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione (danno evento), indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno conseguenza) e indipendentemente dalla sussistenza di un reato, trattandosi – appunto – del ristoro del danno (non già morale, da illecito penale) da lesione in sé di diritti fondamentali, riferibili alla condotta del genitore”9.
Nella fattispecie, al pari di molte altre risalenti al medesimo periodo, essendo vigente l’orientamento precedente all’avvento delle note sentenze gemelle, la natura del danno risarcito è stata falsamente indicata10, ovverosia per non ricorrere alla controversa figura del danno esistenziale, il risarcimento era accordato sotto forme diverse e quindi il pregiudizio veniva ricondotto alla lesione del bene salute estensivamente inteso.
La forzatura contenuta nell’elaborazione giurisprudenziale sopra detta, era infine risolta con la decisione della Suprema Corte n.9801 del 10.5.2005, che affermando la non autosufficienza del sistema “diritto di famiglia”, ammetteva che il comportamento contrario ai doveri derivanti dal matrimonio pur trovando una sanzione specifica all’interno della separazione o del divorzio, potesse essere foriero di un pregiudizio risarcibile ex art.2043 c.c.
In particolare, la Corte, riportandosi alla oramai consolidata giurisprudenza che affermava il principio della risarcibilità del danno non patrimoniale non solo nei casi previsti dalla legge ordinaria, ma anche in quelli di lesione di valori della persona costituzionalmente protetti (C.C.16716/2003; 17429/2003; 19057/2003; 10482/2003) superando la tradizionale affermazione secondo la quale il danno di cui all’art.2059 c.c. si identificherebbe con il danno morale soggettivo, conferiva il diritto di ogni componente del nucleo familiare al rispetto della proprie personalità nella sua interezza, valore di diritto inviolabile la cui lesione – afferma la Corte – “…costituisce il presupposto logico della risarcibilità civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari si pongano o meno all’interno di un contesto familiare”.
Quest’ultima importante decisione sottolineava come in questa direzione sembrava muoversi la giurisprudenza di merito “…sempre più incline a ravvisare una responsabilità risarcitoria per violazione degli obblighi familiari”.
E’ fondamentale inoltre, per evitare il rischio del profilarsi di un abuso ideologico del principio testé affermato, l’ulteriore precisazione sulla portata applicativa della responsabilità risarcitoria in ambito familiare, tal che nella decisione i Giudici di legittimità precisavano che “…non vengono in rilievo i comportamenti di minima efficacia lesiva, suscettibili di trovare composizione all’interno della famiglia in forza di quello spirito di compressione e di tolleranza che è parte del dovere di reciproca assistenza, ma unicamente quelle condotte che per la loro intrinseca gravità si pongano come fatti di aggressione ai diritti fondamentali della persona”, con ciò escludendo che la mera violazione dei doveri coniugali o la pronuncia di addebito possano di per sé e in forza di una sorta di automatismo integrare una responsabilità risarcitoria.
Viene quindi in rilievo “…una violazione della persona umana intesa nella sua totalità, nella sua libertà – dignità, nella sua autonoma determinazione al matrimonio, nelle sue aspettative di armonica vita sessuale, nei suoi progetti di maternità, nella sua fiducia in una vita coniugale fondata sulla comunità, sulla solidarietà e sulla piena esplicazione delle proprie potenzialità nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela risiede negli artt.2,3,29 e 30 Cost.”
La violazione ravvisata nel caso di specie dalla Suprema Corte consisteva nell’aver omesso il marito di informare la futura moglie di una patologia che lo affliggeva e che si traduceva nella sostanziale incapacità coeundi di quest’ultimo, di tale gravità da poter ritenere che la moglie, ove informata adeguatamente, non avrebbe mai contratto matrimonio. Peraltro il marito si era sempre rifiutato di sottoporsi alle opportune cure mediche.
La Corte aveva individuato l’illecito nella suddetta omissione informativa avendo peraltro la moglie ottenuto il divorzio per inconsumazione, dopo aver ottenuto la dispensa dal matrimonio contratto dal Tribunale Ecclesiastico.
Tuttavia, in questo pur mutato scenario giurisprudenziale attraverso il quale il tema della responsabilità civile aveva trovato una precisa collocazione nell’ambito dei rapporti familiari, l’addebito al coniuge inadempiente era pur sempre pregiudiziale all’azione di risarcimento, tal che l’ipotesi risarcitoria non era meramente collegata alla violazione ma alla pronuncia giudiziale sulla violazione stessa.
Pur non essendo rinvenibile una norma di diritto positivo o motivi di ordine sistematico idonei ad affermare tale pregiudizialità, la giurisprudenza si era arrestata sull’esigenza di ricondurre l’azione di risarcimento all’accertamento giudiziale della responsabilità della separazione.
Tale arresto è superato dalla decisione della Suprema Corte n.18853 del 15.9.2011 e dalla successiva n.610 del 17.1.2012, che afferma l’autonomia dell’azione risarcitoria ribadendo che “…la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio non trova necessariamente la propria sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, ma, ove ne sussistano i presupposti secondo le regole generali, può integrare gli estremi di un illecito civile…” e che la domanda di risarcimento possa essere formulata a prescindere da quella di separazione e di addebito, in quanto è pacifico che dalla stessa causa petendi possano derivare una pluralità di azioni distinte ciascuna con diverso petitum, tal che ove non vi sia stata né domanda né pronuncia di addebito “…il giudicato si forma coprendo il dedotto e il deducibile in relazione al petitum azionato e non sussiste pertanto alcuna preclusione all’esperimento dell’azione di risarcimento per violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, così come nessuna preclusione si forma in caso di separazione consensuale”.
Chiude il cerchio la sentenza del 17.1.2012 sopra citata, che delimita l’ambito applicativo dell’illecito endofamiliare evidenziando che il presupposto logico dell’azione di risarcimento è l’ingiusta lesione di un diritto costituzionalmente protetto.
L’attuazione dei provvedimenti giudiziari riguardanti l’affidamento: l’art.709 ter cpc e la sua valenza risarcitoria
La nota L.54/2006, ha introdotto l’affido condiviso consegnando al genitore non convivente il potere di esercitare congiuntamente all’altro la potestà genitoriale.
Abbandonando lo schema legislativo che nella crisi familiare, relegava il genitore non affidatario a un ruolo meramente residuale, ha posto al centro della disciplina il minore riservandogli il diritto sacrosanto di sviluppare la propria personalità attraverso il corretto svolgimento del rapporto non solo con entrambi i genitori ma anche con i rispettivi rami parentali.
Alla base di questo meccanismo, in una prospettiva ideale ma ben poco reale, dovranno esserci dei genitori collaborativi, il cui comportamento dovrebbe essere finalizzato a favorire reciprocamente il rapporto dei figli con l’altro genitore.
Nella realtà succede frequentemente che un genitore, in prevalenza quello convivente, mantenga o si arroghi una posizione di controllo sulla prole, talvolta talmente permeante e incisiva da provocare il rifiuto dell’altro genitore.
Con qualche difficoltà dovuta all’unanime considerazione che l’attuazione di tali provvedimenti (che hanno a oggetto un bambino e non una res) attraverso gli strumenti ordinari di esecuzione coattiva degli obblighi di fare (art.612 cpc e segg) ripugnino al senso morale, la giurisprudenza ha ammesso l’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo di consegna del bambino da parte di un genitore all’altro11, pur precisando l’iter procedimentale a cui ricorrere nei diversi casi in cui:
il provvedimento minorile sia contenuto in una sentenza passata in giudicato e dotata di un attendibile grado di stabilità
il provvedimento minorile sia emesso all’esito di un procedimento di volontaria giurisdizione, inidoneo come tale al giudicato, ma pur tendenzialmente stabile
il provvedimento minorile abbia natura cautelare o interinale, e quindi privo di stabilità (provvedimento all’esito della fase Presidenziale nei procedimenti di separazione e divorzio)
Nei primi due casi, secondo lo schema tratteggiato dalla Suprema Corte e ripreso da altre pronunce12, i provvedimenti sono eseguibili ricorrendo alle norme di cui agli artt.612 cpc e segg.; nel terzo e ultimo caso, il provvedimento può essere eseguito esclusivamente in via breve, mediante forme processuali garantite dallo stesso Giudice del provvedimento anche attraverso organi amministrativi di polizia.
E’ evidente, che l’utilizzo di tali strumenti, si è rivelato inefficace, nel senso che la mera consegna del figlio, pur attuata coattivamente, non è risolutiva in quanto in sé inidonea a predisporre gli strumenti per l’attuazione del provvedimento di affidamento che implica una complessità di rapporti difficilmente inquadrabili nell’asettica struttura normativa delle esecuzioni.
Il ricorso, dunque, all’esecuzione forzata dell’obbligo di consegna di un minore in forza di un provvedimento giudiziale può avere quindi una portata esemplare e in qualche misura deterrente del comportamento del genitore alienante, ma non è certamente uno strumento idoneo a correggere comportamenti devianti che si ripetono quotidianamente fino a stabilizzarsi.
Di portata più ampia è l’art.6, co.10, L.898/70 che affida l’esecuzione dei provvedimenti relativi alla prole al Giudice del merito con la precisazione, che nel caso in cui si tratti di eseguire una sentenza passata in giudicato, la competenza è del Giudice del luogo di residenza dei minori.
In questo quadro normativo “colpevole” di consegnare delle pronunce sull’affidamento dei figli senza fornire idonei strumenti di attuazione, si inserisce, con l’avvento della L.54/2006, l’art.709 ter cc che titola: Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze e violazioni.
Presupposto logico, quindi, è che vi sia un provvedimento giudiziale in punto all’affidamento e alle modalità di esercizio dello stesso, e che sia sorto un contrasto fra i genitori sull’esecuzione dello stesso, ravvisando inadempienze o comportamenti che comunque creino pregiudizio al minore.
La norma è chiaramente finalizzata a tutelare la corretta esecuzione del provvedimento giudiziale nell’interesse del minore ovvero a evitargli quello stato di disagio e di sofferenza derivante dal conflitto, vissuto inevitabilmente con il distacco tipico delle coppie di genitori astratte da un contesto familiare.
Il meccanismo utilizzato dalla norma è quello della coercizione indiretta, mutuato dall’esperienza Europea, che sfrutta la minaccia di una sanzione (ammonimento e pagamento di una pena amministrativa – pecuniaria e anche risarcimento del danno), per indurre il responsabile a comportarsi correttamente.
In questo contesto, è evidente che la previsione di un risarcimento del danno (co.2, n.3 e 4) non può sovrapporsi, con effetto sostitutivo, all’ipotesi risarcitoria ex art 2043 c.c. che presuppone, come già sopra detto, la lesione di diritti della persona di rango Costituzionale.
La giurisprudenza di merito13, fin dagli esordi, in effetti si è orientata in questo senso, attribuendo alla previsione di un risarcimento, una funzione pubblicistica di deterrenza e di punizione e ritenendo conseguentemente che anche il risarcimento si collochi nel novero degli strumenti consegnati dal legislatore al Giudice per ottenere la corretta esecuzione del provvedimento sull’affidamento attraverso la coercizione indiretta, senza tuttavia ambire a introdurre meccanismi di risarcimento con natura compensativa che trovano spazio in ambiti processuali e sostanziali specificamente previsti dall’ordinamento.
In altre parole, anche l’art.709 ter cpc, può essere compreso nel sistema sanzionatorio tipico del diritto di famiglia, che rispondendo a finalità specifiche, trova la sua ratio nei principi che ispirano la complessità dei rapporti che contraddistingue la forma di aggregazione primaria in cui il singolo individuo deve poter trovare occasione di sviluppare la propria personalità e di realizzarsi correttamente.